Нарушение законодательства о рекламе: основные тенденции и риски для бизнеса
Территориальные управления ФАС России регулярно выявляют случаи ненадлежащей рекламы и привлекают нарушителей к административной ответственности. В судебной практике 2016 года рассматривались дела, связанные с незаконной рассылкой СМС, рекламой лекарств и медицинских услуг, продвижением табачной продукции, предложениями срочных займов, распространением недостоверных сведений и использованием нецензурной лексики.
Чтобы правильно оценить возможные риски, необходимо обратиться к базовым понятиям Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ "О рекламе". Согласно статье 3 этого закона, рекламой признается информация, распространяемая любым способом и в любой форме, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к конкретному объекту, поддержание интереса к нему и продвижение на рынке.
Ненадлежащей считается реклама, которая нарушает требования российского законодательства. Рекламодателем выступает изготовитель, продавец товара либо иное лицо, определившее объект или содержание рекламного сообщения. Рекламопроизводитель отвечает за подготовку информации к распространению, а рекламораспространитель - за доведение рекламы до потребителей посредством любых технических средств и каналов связи.
Рекламные СМС только с предварительного согласия
Одним из наиболее распространенных нарушений остается отправка рекламных сообщений без согласия абонента. Часть 1 статьи 18 Закона о рекламе запрещает распространять рекламу по сетям электросвязи, включая мобильную, телефонную и факсимильную связь, если получатель заранее не разрешил направлять ему такие сообщения.
При этом обязанность доказать наличие согласия возлагается на рекламораспространителя. Если компания не может представить подтверждение, что абонент разрешил получение рекламы, рассылка признается незаконной.
За нарушение требований статьи 18 ответственность несет именно рекламораспространитель. Для юридических лиц размер штрафа по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ составляет от 100 000 до 500 000 рублей.
В одном из рассмотренных дел оператор мобильной связи заключил договор с финансовой организацией на распространение рекламы ее услуг. На телефон абонента стали поступать рекламные СМС, хотя разрешения на их получение он не давал. После обращения гражданина антимонопольный орган признал рассылку незаконной и назначил штраф в размере 100 000 рублей. Обжаловать решение в суде не удалось - это подтвердил Верховный суд РФ в постановлении от 16.02.2016 № 305-АД15-17977.
Схожая позиция была изложена Верховным судом в постановлении от 01.02.2016 № 305-АД15-18433 по делу № А40-213425/2014. Суды также указывали, что отсутствие в законе специальной формы или детального порядка получения согласия не освобождает компанию от ответственности. Такой вывод содержится, в частности, в постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 27.01.2016 № Ф08-10150/2015.
Кто отвечает за техническую отправку сообщений
На практике оператор связи может не составлять рекламный текст и не выбирать получателей, а лишь предоставлять заказчику программно-технические инструменты для отправки СМС. Однако это не всегда освобождает его от ответственности.
В деле, рассмотренном Верховным судом в постановлении от 04.03.2016 № 305-АД16-585, исполнитель по договору передал заказчику технические и программные средства для рассылки сообщений. В соглашении было указано, что именно заказчик обязан получить согласия абонентов на обработку персональных данных и получение рекламы.
Тем не менее простого переноса обязанности на заказчика оказалось недостаточно. При оценке ситуации учитываются фактические действия каждой стороны: кто организовал рассылку, предоставил техническую платформу, определил механизм отправки и контролировал соблюдение законодательства. Договор между участниками не может автоматически устранить публичную ответственность перед государством и получателями рекламы.
Что считается доказательством согласия
Безопасным для компании является согласие, которое можно подтвердить документально и связать с конкретным абонентом. Например, это может быть отметка в форме заказа, отдельное волеизъявление в личном кабинете, текст соглашения, запись телефонного разговора или иное доказательство, позволяющее установить дату и способ получения разрешения.
Общая фраза в договоре о согласии клиента "на любую информацию" может оказаться недостаточной. Желательно отдельно указывать, что речь идет именно о рекламных сообщениях, а также перечислять возможные каналы связи: СМС, звонки, электронная почта и мессенджеры.
Не следует считать согласием сам факт передачи номера телефона при покупке товара или оформлении услуги. Если клиент оставил контакт для связи по конкретному заказу, это еще не означает разрешения использовать номер для последующих рекламных рассылок.
Отзыв согласия и прекращение рассылки
Получатель рекламы вправе отказаться от дальнейших сообщений. Компания должна предусмотреть понятный механизм отписки и оперативно исключать номер из рекламной базы. Игнорирование такого требования может привести к новым обращениям в ФАС и увеличению количества доказательств нарушения.
Особое внимание необходимо уделять базам, полученным от партнеров. Если организация приобрела список телефонных номеров или получила его по договору, она должна проверить наличие согласий. Ссылка на то, что разрешение собирал другой участник цепочки, не всегда помогает избежать ответственности.
Реклама медицинских услуг и лекарств
Отдельные требования установлены для продвижения лекарственных препаратов, медицинских изделий и услуг. Такая реклама не должна создавать впечатление гарантированного результата, обещать полное избавление от заболевания или формировать у потребителя необоснованную уверенность в эффективности лечения.
В рекламных материалах необходимо указывать обязательные предупреждения, если они предусмотрены законом. Нельзя подменять медицинскую информацию рекламными обещаниями, использовать отзывы пациентов как безусловное подтверждение результата или ссылаться на мнение специалистов таким образом, чтобы у аудитории возникло ощущение официальной рекомендации.
Рискованными являются формулировки "гарантированно вылечит", "без побочных эффектов", "подходит всем" и "единственный эффективный метод". Подобные заявления требуют убедительного документального подтверждения, а в ряде случаев могут быть запрещены самим законодательством.
Реклама финансовых услуг и займов
Финансовая реклама также находится под усиленным контролем. Компании должны раскрывать существенные условия продукта, включая размер процентной ставки, дополнительные комиссии, срок возврата и последствия просрочки. Недопустимо выделять крупным шрифтом только привлекательное условие, скрывая обязательные платежи в малозаметной части объявления.
Особенно внимательно проверяются предложения срочных займов. Формулировки о "деньгах за несколько минут" или "кредите без переплаты" должны соответствовать реальным условиям договора. Если рекламное сообщение создает у потребителя искаженное представление о стоимости услуги, ФАС может признать его недостоверным.
Табачная продукция и запрещенные объекты
Законодательство устанавливает жесткие ограничения на рекламу табачных изделий и связанных с ними товаров. Попытки обойти запрет посредством продвижения бренда, стилизованных изображений, сопутствующей продукции или мероприятий могут быть расценены как скрытая реклама запрещенного объекта.
Нарушением может стать не только прямое упоминание товара, но и использование его фирменного обозначения, характерного дизайна или иных элементов, позволяющих связать материал с табачной продукцией.
Недостоверные сведения и нецензурная лексика
Рекламодатель отвечает за достоверность информации о свойствах, цене, наличии товара, скидках, сроках акции и преимуществах продукта. Если заявленные условия отличаются от фактических, реклама может быть признана ненадлежащей даже при отсутствии намерения ввести потребителей в заблуждение.
Отдельную проблему представляет использование нецензурных выражений. Даже если такая лексика применяется в юмористическом или провокационном контексте, она способна нарушить требования к содержанию рекламы. При оценке учитываются форма подачи, аудитория, место размещения и общий смысл сообщения.
Как снизить риск претензий ФАС
Перед запуском рекламной кампании компании стоит проверить несколько ключевых вопросов:
- кто является рекламодателем и рекламораспространителем;
- имеется ли документальное подтверждение согласия получателей;
- соответствуют ли сведения о товаре или услуге действительности;
- раскрыты ли обязательные условия предложения;
- соблюдены ли специальные требования к медицинской, финансовой и иной регулируемой рекламе;
- предусмотрена ли возможность отказаться от рассылки;
- сохранены ли договоры, макеты, тексты, логи отправки и иные доказательства.
Комплексная проверка рекламных материалов до их публикации обычно обходится значительно дешевле, чем последующее разбирательство. Особое значение имеет распределение обязанностей между заказчиком, агентством, оператором связи и владельцем рекламной площадки. Формальный договор не гарантирует освобождения от ответственности, если фактическая организация распространения рекламы свидетельствует о нарушении закона.